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Sentença: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE TÓXICO DE SALVADOR
PROCESSO Nº 2491922-1/2009 – AÇÃO PENAL – ART. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
DENUNCIADO: PAULO ROBERTO SANTOS CRUZ
SENTENÇA:
Vistos etc.,
O Ministério Público Estadual, no uso de uma de suas atribuições, com base no Inquérito Policial nº. 023/2009 ofereceu denúncia contra PAULO ROBERTO SANTOS CRUZ, qualificado nos autos, sob a acusação de ter sido flagrado por policiais Militares no dia 12 de fevereiro de 2009, por volta das 16:30 horas, no bairro de Itapuã, nesta capital, com 39,95g (trinta e nove gramas e noventa e cinco centigramas) de maconha, acondicionada em papel de livro didático.
A droga apreendida é substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil e que consta na Lista F-2 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
A denúncia relata que policiais militares do esquadrão da Polícia Montada, realizavam patrulhamento na Vila Militar da Aeronáutica, no bairro de Itapuã, nesta comuna, quando avistaram o denunciado, em companhia de outra pessoa, sentado em uma esquina, com um capacete na mão, contudo, sem que houvesse qualquer motocicleta na proximidade. Ao ser feito a abordagem, fora encontrada à droga na posse do denunciado.
O acusado foi denunciado nas penas do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
O réu foi devidamente citado e apresentou defesa prévia no prazo, por intermédio da sua procuradora, Dra. Marcela Bezerra (OAB/Ba 24.856) Na ocasião, negou qualquer participação do acusado em práticas de tráfico, alegando que a droga encontrada na sua posse era destinada exclusivamente para o consumo próprio. Afirmou portanto, ser o réu usuário de drogas, porém que nunca comercializou, tendo inclusive, acostado provas de bons antecedentes criminais. Por essa razão, pugnou pela desclassificação do tipo para a modalidade de “uso”. Ademais, acreditando não haver nenhum indício de tráfico, pediu-se o não recebimento denúncia, ressaltando que só por presunção poder-se-ia associar a simples posse da droga ao uso. E por fim, em continuando-se o processo, prometeu demonstrar a improcedência das acusações no decorrer da instrução (fls. 61/62).
Nada obstante, foi recebida a denúncia (fls. 02/03), sem recurso, e deu-se início à instrução do processo, procedendo-se o interrogatório do réu (fls. 61/62) e, em seguida, ouviu-se as testemunhas de acusação CÉSAR AUGUSTO PEREIRA SANTIAGO (fls. 89/90), RAFAEL MERCES GOMES JÚNIOR (fls. 91) E PAULO VÍTOR ENCARNAÇÃO DOS SANTOS (fls. 92/93).
As testemunhas de defesa ouvidas foram: JULIA CIRILO DOS SANTOS (fls. 94) e TAÍS VIANA DOS SANTOS (fls. 95), tendo as duas declarado que o réu possui bom comportamento, utiliza-se de motocicleta para trabalho, como motoboy e sendo o mesmo usuário de drogas.
Nas suas alegações, o representante do Ministério Público afirmou provada a materialidade do delito, demonstrada por laudo de constatação definitivo (fl. 29). Entretanto, com relação à autoria, sustentou não haver sido cabalmente comprovada. Porém, a prova colhida conduz apenas a constatação de que o acusado estava na posse de certa quantidade de maconha para uso próprio. E esta quantidade não revela a intenção de traficar.
A defesa, no mesmo sentido, também pugnou pela desclassificação do delito, assegurando ter sido encontrada pequena quantidade de droga com o acusado, a qual se destinava, exclusivamente, para uso próprio, além de não ter sido comprovada ao longo do processo a traficância. De acordo com as provas colhidas no decorrer da instrução, demonstra que nunca teve envolvimento com tráfico de drogas, tudo levando a crer que o acusado é usuário de drogas de prenome maconha e no pior das hipóteses sua conduta se enquadra no art.28 da Lei 11.343/2006
Relatado, passo a decidir:
QUANTO À MATERIALIDADE
Ab initio, para o crime de tráfico de drogas a materialidade está provada através do laudo definitivo de fls. 29. Os laudos afirmam ser o material apreendido uma quantidade de 39,95g (trinta e nove gramas e noventa e cinco centigramas) de cannabis sativa, cientificamente definida por ∆ - 9 Tetrahidrocanabinol (THC), vulgarmente conhecida por maconha. Como já dito, de uso proscrito no Brasil e que consta na Lista F-2 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
QUANTO À AUTORIA:
Prima face, observe-se que as três testemunhas da acusação, ambas policiais que realizaram ronda no local que ensejou na prisão em flagrante do réu, foram uníssonos em afirmar que na chegada ao local encontraram dois indivíduos sentados na calçada segurando um capacete, porém sem moto no local.
Insta salientar que o primeiro depoente, o policial CÉSAR AUGUSTO PEREIRA SANTIAGO, disse que a maconha se encontrava do tipo a granel, amarrada com fita crepe; que no momento da prisão, o acusado afirmou que a droga era dele e que teria comprado para seu uso;que não presenciou atitude do acusado para a comercialização da droga; que não portava o acusado qualquer apetrecho para a preparação e comercialização da droga .
É importante ver também que o segundo depoente, RAFAEL MERCES GOMES JÚNIOR, informou que no momento da prisão, o acusado confessou que no pacote em forma de bola encontrado no bolso do seu short de praia continha maconha.
O terceiro depoente PAULO VÍTOR ENCARNAÇÃO DOS SANTOS, confirmou todas as informações prestadas pelos demais arrolados pela acusação, conforme termo.
Já o acusado, em juízo, negou a atividade de tráfico de drogas, alegando que com ele foi encontrada apenas uma pequena quantidade de maconha, que havia comprado a pouco tempo para uso próprio e que usa droga desde os dezoito anos de idade. Informa também que já tentou por diversas vezes deixar de usar drogas, pois já causou diversos constrangimentos a sua família.
É a versão do acusado, o qual afirma ser apenas usuário de drogas, jamais tendo traficado.
Observe-se, a íntegra dos depoimentos prestados neste juízo, ratificando tudo o quanto dito acima:
PAULO ROBERTO SANTOS CRUZ (réu) disse que:
“[...]
que as alegações que constam na denúncia são verdadeiras; que no momento de sua prisão estava sentado, conversando com um amigo, que tinha saído de uma festa e estava indo embora; que terminava de ter comprado a maconha para seu uso, posto que usa droga desde os dezoito anos de idade; que comprou a droga em uma rua próxima conhecida por Soronha, no bairro de Itapuã; que pagou pela droga o valor de vinte reais; que não costumava comprar a droga naquele mesmo local e ali adquiriu para levar para casa; que nunca comprou droga para revenda; que o rapaz que estava conversando não tinha conhecimento que o acusado estava com a droga; que trabalhava na Estação dos Frios em Pernambués e quando da sua prisão, estava no seguro desemprego; que a moto do acusado estava no estacionamento e no momento da prisão queria levar os policiais até lá , mas eles recusaram; que não conhece as testemunhas arroladas na denúncia e nada tem a declarar contra as mesmas; que no momento da sua prisão não usava droga; que tem a advogada em sua defesa na pessoa da Belª Marcela Bezerra de Lima Souza, a qual se encontra presente e permanecerá em sua defesa; que já foi preso e responde processo na Comarca de Itaparica por porte ilegal de armas; que o amigo que estava em companhia do acusado não foi levado para a delegacia porque não tinha conhecimento da droga; que tanto o acusado foram abordados; que foi preso por volta das 16:00 horas;que o acusado usa drogas em média por 4 vezes ao dia; que a quantidade da droga apreendida seria usada pelo acusado em uma semana; que além da droga não houve apreensão de qualquer objeto com o acusado; que já tentou algumas vezes deixar o vício, porque causa constrangimento a sua família [...]”.
CÉSAR AUGUSTO PEREIRA SANTIAGO (testemunha da denúncia), às perguntas diretamente formuladas, respondeu:
“[...] que participou da diligencia que resultou na prisão do acusado; que no dia da prisão do acusado se tratava da Lavagem de Itapuã, quando, fazendo patrulha na Vila Militar da Aeronáutica, avistaram o acusado em companhia de outro elemento, sentado no meio-fio em uma esquina, portando um capacete sem que houvesse motocicleta por perto; que foi o mesmo abordado e foi encontrado com ele a maconha; que a maconha foi encontrada em poder do denunciado e com o seu companheiro nada foi encontrado; que a maconha se encontrava do tipo a granel, amarrada com fita crepe; que no momento da prisão, o acusado afirmou que a droga era dele e que teria comprado para seu uso; que puxando a ficha do acusado, encontraram envolvimento processual do mesmo em porte ilegal de armas; que o acusado não tentou fugir; que o acusado não aparentava ter feito uso da droga; que não conhecia anteriormente o acusado; que não se recorda qual o peso da droga apreendida; que não presenciou atitude do acusado para a comercialização da droga; que não portava o acusado qualquer apetrecho para a preparação e comercialização da droga; que a prisão do acusado não decorreu de denúncia anônima; que o acusado estava portando um capacete; que o acusado afirmou no momento da prisão que estava aguardando um colega seu para trazer a moto que tinha deixado em sua casa; que não existia próximo estacionamento de veículos [...]”.
RAFAEL MERCES GOMES JÚNIOR (testemunha da denúncia), disse:
“[...] que o depoente se encontrava no Corpo da diligência que resultou na prisão do acusado; que fazendo patrulhamento no Bairro de Itapuã, avistaram o acusado com outra pessoa do sexo masculino, portando um capacete no braço; que se aproximaram e fizeram a abordagem de rotina, não tendo encontrado qualquer objeto ou drogas no primeiro indivíduo e no bolso do short de praia do acusado foi encontrada um pacote em forma de bola, que aparentava se tratar da droga maconha; que o acusado confessou no momento que naquele pacote continha maconha, por isso, foi ele levado para a delegacia; que no momento em que a droga foi apresentada na Delegacia o depoente não se encontrava; que no momento da prisão o acusado afirmou que a droga seria para seu uso; que não tinha conhecimento anterior do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas; que não foi encontrada com o acusado qualquer apetrecho utilizado para comercialização de drogas; que o acusado não estava em situação que demonstrasse comercialização da droga e a principio, foi ele abordado mais por se encontrar com capacete, a nível de motoboy; que o acusado não reagiu a prisão; que o acusado não tentou dispensar a droga. que no momento da prisão o acusado afirmou que a sua motocicleta estava com um outro colega e ali estava lhe aguardando [...]”.
e PAULO VÍTOR ENCARNAÇÃO DOS SANTOS (testemunha da denúncia), disse:
“[...] que integrou a equipe que prendeu o acusado; que o depoente mais os seus companheiros avistaram o acusado em companhia de outro individuo e quando os seus colegas o abordaram, o depoente ficou fazendo a segurança externa, sendo que seu colega César Augusto Santiago, fez a vistoria no acusado e com ele encontrou o pacote com droga; que no momento o acusado assumiu a droga como sendo dele; que foi feito uma chamada para saber sobre a ficha do acusado, encontraram registro de porte ilegal de armas, nada sedo encontrado contra o outro individuo; que a diligencia foi cumprida no local próximo ao quartel da Aeronáutica, e na rua da frente estava acontecendo o cortejo da Lavagem de Itapuã; que o depoente, viu a droga embalada e quando chegou na Delegacia não teve acesso a mesma; que o pacote com a droga estava enrolada em papel e amarrada com fita durex; que o acusado afirmou que a droga era para seu uso. que a prisão não ocorreu por força de denuncia anônima; que não foi encontrada com o acusado qualquer apetrecho destinado para a preparação e venda da droga; que o acusado não esboçou reação para dispensar a droga [...]”.
Com tais assertivas, bebendo-se na tese da sabedoria engajada no mundo jurídico, interpretada por alguns autores, colhemos entendimento salutar para a convicção das controvérsias entre o crime do tráfico e de uso; daí, nesse contraditório, 'não cabe ao acusado produzir qualquer espécie de provas de que é usuário, cabendo ao Estado todo o ônus probatório, atendendo-se ao princípio constitucional da presunção da inocência'. A situação de dúvida deve ser revertida em favor daquele que se envolveu com a droga e que alega o consumo pessoal, salvo comprovação de montante elevado ou expressivo e comercialização induvidosa.
Embora o art. 33 da Lei de drogas não imponha a quantificação da droga para que se classifique ou desclassifique o crime de tráfico. Por tais razões, não havendo a certeza absoluta sobre a traficância, aplica-se o princípio máximo humanitário do in dubio pro reo.
Esse entendimento guarda relação com o julgado do nosso Tribunal de Justiça na oportunidade da apreciação da Reclamação nº. 6293-2/2007, recomendando a remessa dos autos aos Juizados Especiais Criminais em caso de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso pessoal, conforme a EMENTA que abaixo é citada:
ORGÃO: CONSELHO DA MAGISTRATURA
CLASSE: RECLAMAÇÃO – SALVADOR
PROCESSO: Nº 6293-2/2007
RECLAMANTE: MINISTÉIO PÚLBICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTOR DE JUSTIÇA: JOSÉ EMMANUEL A. LEMOS
RECLAMADA: JUÍZA DE DIREITO DA 2ª VARA DE TÓXICOS DE SALVADOR
RELATOR: DES. ESERVAL ROCHA
EMENTA
RECLAMAÇÃO – DECISÃO QUE DESCLASSIFICA O CRIME INSCULPIDO NO ART. 12 DA LEI 6368/76 PARA O TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11343/06 – AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO – TRANSAÇAO PENAL – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – OPORTUNIZAÇÃO IMEDIATA – POSSIBILIDADE – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO RECLAMADO PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO.
I – Nada obstante o momento adequado para se propor a suspensão do processo e a transação penal seja, respectivamente, o do recebimento da denúncia e a audiência preliminar, o entendimento doutrinário e jurisprudencial vem se inclinando no sentido de que, ocorrendo a desclassificação do delito ou a procedência penas em parte de exordial acusatória, deve ser suscitada a manifestação do Ministério Público acerca da possibilidade de incidência desses institutos.
II – Malgrado ter o Juízo Reclamado se manifestado no sentido de reconhecimento da sua competência, este fica afastado para o processamento da nova capitulação imputada ao réu, de menor potencial ofensivo, devendo, desta forma, o feito ser remetido ao Juizado Especial Criminal, ante a competência desde em razão da matéria, razão pela qual deve ser reconhecida, de ofício, a incompetência absoluta do Juízo reclamado para processar e julgar o feito em voga, remetendo-se, em conseqüência, os autos para o Juizado Especial Criminal.
RECLAMAÇÃO PROCEDENTE
RCL 6293-2/2007 – SALVADOR
RELATOR: DES. ESERVAL ROCHA.
..........
A autoria e a materialidade aqui encontrada nos conduz a identificar a prática do crime de uso de substância entorpecente em desfavor do acusado. Daí a necessidade imperiosa de desclassificar o referido crime para o crime de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, como de fato o desclassifico sob o manto da certeza de está praticando justiça, S.M.J.
Ex positis, JULGO IMPROCEDENTE a DENÚNCIA, e o faço para ABSOLVER, como de fato absolvo o acusado PAULO ROBERTO SANTOS CRUZ das acusações que lhes foram feitas na denuncia (ARTS. 33 da Lei 11.343/06) do Ministério Público de fls. 02/03 com fundamento nos arts. 386, incisos VII Lei 11.690/2008 que alterou o CPP; lastreado nas provas dos autos e na legislação especial, DESCLASSIFICO o delito imputado ao acusado para aquele capitulado no art. 28 da mesma lei 11.343/2006, nos termos do art. 384, do Código de Processo Penal. Considerando os termos do art. 60 da Lei 9.099/95, combinado com o art. 48 § 1º da lei Antidrogas, bem como na Reclamação de nº 6293-2/2007, supra transcrita, determino a remessa dos autos para o juizado Especial Criminal, a fim de que lá seja o acusado julgado definitivamente com os benefícios que a Lei dos crimes de menor potencial ofensivo lhe reserve.
Considerando que o crime de uso de drogas capitulado no art. 28 da Lei nº. 11.343/06 não impõe pena privativa de liberdade, senão advertência, prestação de serviço ou medida educativa, estando o acusado preso, expeça-se alvará de soltura se por AL não estiver preso.
Determino o compromisso do acusado PAULO ROBERTO SANTOS CRUZ a comparecer ao Juízo do Juizado Especial Criminal quando convocado.
Nos termos do art. 58 § 1º da Lei nº. 11.343/2006, oficie-se à autoridade policial para incineração da droga, na forma da lei.
Proceda-se com as anotações devidas.
Após o transito em julgado, oficie-se ao CEDEP e DISTRIBUIÇÃO noticiando a desclassificação do crime de tráfico em favor do acusado PAULO ROBERTO SANTOS CRUZ para o de uso do art. 28 da Lei 11.343/2006.
Dê-se baixa na distribuição e em nossos arquivos, alimentando o Sistema do SAIPRO.
Expeça-se ALVARÁ DE SOLTURA em favor de PAULO ROBERTO SANTOS CRUZ, mando que ponha, INCONTINENTI, em LIBERDADE, se por AL não estiver preso.
Cumpra-se.
P.R. Intime-se o M. Público e o acusado, pessoalmente; o advogado contratado e habilitado nos autos, pelos meios regulares no DPJ.
Salvador, 08 de maio 2009.
Bel. FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
Juiz de Direito Titular
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