Autor(s): Fonte D Vida Industria E Comercio De Aguas Minerais E Bebidas Ltda, Milfontes Agua Minerais E Bebidas Ltda

Advogado(s): Maria da Graca Ramos Rapold

Reu(s): Fazenda Publica Estadual

Sentença: Vistos, etc..., Cuidam estes autos de ação mandamental em que as Impetrantes acima nominadas e devidamente qualificadas na exordial, por sua advogada constituída ut instrumento de procuração agregado aos autos, com fundamento no art. 5º, LXIX da CF, c/c os dispositivos da Lei nº 1.533/51, acionaram preventivamente o Impetrado ao argumento de ter este praticado ato arbitrário, consubstanciado na ilegalidade e inconstitucionalidade da Instrução Normativa nº 58/2007, de sua lavra, publicada no Diário Oficial do Estado da Bahia de 21/09/2007, impondo base de cálculo mínima – (pauta fiscal) – de R$ 2,20 (dois reais e vinte centavos) para fins de antecipação tributária de ICMS na venda de cada vasilhame de 20 (vinte) litros de água mineral. Por isso, requereram a concessão de liminar objetivando a suspensão da eficácia jurídica, melhor dizendo, suspensão da incidência da mencionada Instrução Normativa.Para tanto, alegam que tal preço foi fixado de forma aleatória, trazendo-lhes prejuízos fiscais uma vez que o seu preço de fabricação é inferior ao de pauta. Referem-se à violação dos postulados da livre iniciativa e da livre concorrência ínsitos no Art. 1º, V, e Art. 170, IV da CF, além do que dispõe o Art. 148 do CTN e Art. 8º da Lei Complementar nº 87/96, que, segundo afirmaram, também foram malferidos.Mencionam ainda que essa cobrança excessiva de ICMS – pelo regime de substituição tributária para frente – está onerando em muito o preço final do seu produto e, conseqüentemente, inviabilizando sua disputa e permanência do mercado, tendo em vista que nem todos os seus concorrentes obedecem rigorosamente o que estabelece a legislação tributária. Colacionam jurisprudências favoráveis à pretensão deduzida, sob o enfoque da ilegalidade da Pauta Fiscal como Base de Cálculo do ICMS.Enfim, esta é a síntese da inaugural. Peça que, diga-se de passagem, é pródiga no que tange ao detalhamento dos fatos determinantes da ilegalidade sustentada, respaldando-se em abundante referência a consagrados preceitos constitucionais e legais, associada aos entendimentos jurisprudenciais já referidos.Nesse passo, escoradas nestes fatos, preceitos e precedentes jurisprudenciais, é que as impetrantes concluem ter havido violação a direito líquido e certo seus, uma vez que, segundo relatam, a aplicação do Art. 61, XII, alínea “b” do RICMS, por meio da questionada Instrução Normativa, constituiu-se numa forma de arbitramento, pelo qual foi fixada a aleatória e arbitrária pauta fiscal.Juntam à inicial prova documental de fls. 16 a 42, e, por último, requerem a confirmação da liminar, bem como a procedência do mandamus, com o definitivo afastamento de aplicabilidade da sobredita Instrução Normativa, assegurando-lhes, assim, o direito líquido e certo de não serem tributados em suas operações de venda de água mineral por meio de pauta fiscal.O processo foi convertido em diligência para complementação das custas e identificação precisa do sujeito passivo da ação proposta.Cumprida a diligência, definida a autoridade coatora, e verificada a ausência de um dos requisitos previstos pelo Inciso II, do Art. 7º da Lei nº 1.533/51, mediante decisão fundamentada, foi indeferida a liminar pleiteada. Nenhum recurso sendo interposto quanto a esse indeferimento.Devidamente notificado, o impetrado prestou suas informações mediante petição de fls. 57 a 62, onde, em síntese, esclarece: a) – que não praticou nenhum ato ilegal ou com abuso de poder, acrescentando que, em verdade as impetrantes insurgem-se mesmo é contra a própria Legislação Tributária do Estado da Bahia; b) – que a Instrução Normativa nº 58/97, publicada no DOE de 21/09/2007, foi fruto ampla discussão com todas Engarrafadoras de Água Mineral localizadas no Estado da Bahia, através da qual se estabeleceu a pauta fiscal de R$ 2,20, como base de cálculo para cobrança de ICMS, por cada vasilhame de 20 litros de água mineral comercializada; c) – que esta fixação de preço não foi arbitrária, visto que obedeceu todos os procedimentos previstos pela Lei Complementar nº 87/96, estando, portando, abaixo dos preços efetivamente praticados pelas impetrantes; d) – que os Estados Federados celebraram o Convênio ICMS 70/97, disciplinando a metodologia de pesquisas de preços para se obter a base de cálculo presumida das operações subseqüentes o mais próximo possível da realidade do mercado; e) – finalmente que, o ajuizamento deste MS causou-lhe uma surpresa desagradável, visto que a referida pauta fiscal foi resultado de consenso com todo o segmento envolvido.Acrescenta, ainda, que as impetrantes, sistematicamente, vêm apresentando reclamações de sonegação fiscal no segmento de água mineral, fato que tem levado o Estado a adotar medidas inibidoras. Por último, juntou cópia do Convênio ICMS 70/97, estendendo-se em considerações sobre margem de valor agregado, convênios e isonomia no trato aos contribuintes; concluindo com o pedido de indeferimento da segurança postulada.Houve participação ministerial, com a emissão do parecer de fls. 67 a 75, em que, preliminarmente suscita obstáculo impeditivo da apreciação da questão de mérito, e, quanto a este, se ultrapassado o obstáculo, pelos próprios fundamentos ali contidos, opina pela denegação da segurança perseguida. Vindo-me conclusos os autos, percebi a falta de participação do Estado da Bahia no processo. Conseqüentemente, para suprir a omissão, de ofício, determinei citação ao seu Procurador Geral, para integrar-se à lide na condição de Litisconsorte Passivo (Art. 3º da Lei nº 4.348/64, com a nova redação que lhe deu a Lei nº 10.910/2004). O que se concretizou conforme mandado e certidão de fls. 79/79-v, sem manifestação por parte do Estado.Com este relato. Passo a decidir.A preliminar de impropriedade da ação suscitada pelo Órgão Ministerial ao argumento de que o conteúdo normativo de lei em tese não pode ser objeto de ação mandamental, e que, por isso mesmo, impede a apreciação do meritus causae, não me revela consistência nem subsunção ao caso em tela. Isso porque, como visto, as impetrantes fizeram expressa indicação da situação concreta e individual que pretendem ver tutelada, referindo-se à norma impugnada apenas como mero fundamento, e não como objeto, do pedido.O objeto do pedido é que o teor da norma não incida sobre as suas atividades de venda de água mineral1, revelando-me, portanto, admissível a apreciação do mérito. Por isso, indefiro pretensão impeditiva.Ultrapassada esta fase, sobre o mérito, sinto que o aspecto fundamental para definir o julgamento desta ação reside na aferição do direito líquido e certo (invocado pelas impetrantes) associado à constatação da existência ou não da prática de ato ilegal ou abusivo por parte da autoridade coatora, que tenha resultado em ofensa ou violação a desse direito, bem como a correspondente prova pré-constituída.Sob o ângulo do alegado direito líquido e certo2 entendo que não restou provada a sua existência. Cheguei a este convencimento face à distorcida compreensão hermenêutica deduzida pelas impetrantes acerca da substituição tributária prá frente e da pauta fiscal.
Na substituição tributária prá frente a base de cálculo do ICMS é o valor presumido do preço a ser praticado pelo consumidor final, que é o resultado da expressão aritmética seguinte: Valor da venda do produto pelo contribuinte substituto ao substituído imediato + Frete + Seguro + IPI + Outros encargos devidos pelos adquirentes nas operações subseqüentes + Margem do valor adicionado (Lucro) = Ao preço praticado pelo consumidor final, que, como dito, é base de cálculo para cobrança do ICMS por substituição tributária, quando o produto não é tabelado 3.Diferentemente disto foi o quanto exposto pelas impetrantes (em sua inicial), cujo entendimento, equivocado, deixa entrever que o somatório destas parcelas (para apuração da base de cálculo do ICMS na substituição tributária prá frente) vai somente até ao momento da sua operação de venda, excluindo-se as etapas subseqüentes. Daí a incorreta dedução de que estão sendo compelidas a recolher antecipadamente tributos estaduais acima dos preços que realmente praticam.Do acórdão infra extrai-se mais luz para compreensão do quanto explicitado nos parágrafos anteriores: SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. ICMS. RECOLHIMENTO EFETIVADO ANTECIPADAMENTE. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. VALOR FINAL DE VENDA INFERIOR AO ESTABELECIDO NA PAUTA FISCAL. RESTITUIÇÃO INDEVIDA.PRECEDENTE STF. ADIN 1851-4/AL.
I - Em diversos julgados ficou reconhecido o direito do contribuinte à restituição/compensação do imposto recolhido a maior, bastando a comprovação de que está submetido ao regime de substituição tributária e de que efetuou a venda por preço inferior ao previsto na pauta fiscal.II - Não obstante esta constatação, verifico que o Supremo Tribunal Federal, recentemente, na ADIN 1851-4/AL, in DJ de 15/05/2002, ao analisar a cláusula segunda do convênio ICMS 13/97, declarou sua constitucionalidade, afastando a liminar que suspendia a eficácia do regramento legal em tela.III - Naquele julgado, o Pretório Excelso entendeu não importar que o tributo tenha sido recolhido a maior ou a menor em face do preço pago pelo consumidor final do produto, porquanto se a base de cálculo é previamente definida em lei, não restaria nenhum interesse jurídico em apurar se correspondeu ela à realidade.IV - Nesse panorama, passo a adotar a tese do Supremo Tribunal Federal, pela vedação da restituição do ICMS quando a operação subseqüente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, realizar-se com valor inferior ao recolhido antecipadamente em face de base de cálculo presumida.V - Submissão ao entendimento jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal em homenagem à função uniformizadora que tal decisão implica aos Tribunais pátrios (ADIN 1.851-4/AL).
Precedentes: AGA nº 436.318/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 12/08/03; ROMS nº 14.180/RJ, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 04/08/03 e ROMS nº 15.306/RJ, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 30/06/03.
VI - Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp 957.525/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2007, DJ 19/12/2007 p. 1174. Desse modo, há de se compreender que os preços praticados pelas impetrantes funcionam apenas como um dos componentes que entram na composição do valor da base de cálculo por substituição tributária. Cumprindo ressaltar que referidos valores não foram comprovados pelas impetrantes no bojo destes autos, mas, mesmo que o fosse, não teria nenhuma relevância para o deslinde deste feito – uma vez que já se encontra embutido no valor de pauta apurado pela SEFAZ.Sobre a Pauta Fiscal, constata-se que as impetrantes, de igual modo, também incidiram em equívoco de interpretação, visto que, não atentaram para o aspecto de que a sua irregularidade e conseqüente inadmissibilidade jurídica está adstrita à fixação aleatória e arbitrária. Que não é o caso dos autos.Os próprios arestos colacionados pelas impetrantes são de clareza meridiana ao refletir o condicionamento supra.Relativamente à prática de ato ilegal e arbitrário por parte do impetrado, também não me restou demonstrada essa hipótese. Da análise perfunctória dos fatos, vários motivos revelam-me a inocorrência de tal prática por parte do impetrado. Primeiro – porque O Estado da Bahia é signatário do Convênio ICMS 70/97 4, que disciplina a metodologia e procedimentos para obtenção e fixação da base de cálculo (pauta fiscal) para implementação da substituição tributária; Segundo – porque as impetrantes não comprovaram ter apresentado a discordância prevista no § 1º da cláusula terceira do mencionado convênio; Terceiro – porque, existindo procedimento especial 5 disciplinando a obtenção e fixação do valor da pauta fiscal, milita em prol do Estado a presunção legal de que o valor de pauta fiscal não é ilegal e que este procedimento previsto para obtê-la efetivamente foi cumprido, inclusive com participação representativa do setor envolvido; mesmo porque, repita-se, nenhuma prova foi apresentada no que tange à discordância que poderia ter sido formalizada pelas impetrantes, no prazo de até 15(quinze) dias após 21/09/2007 – fato que, por si só, afasta a pretensa fixação aleatória e arbitrária atribuída ao impetrado.
No caso presente, além de não ter produzido prova pré-constituída dos seus preços praticados, bem como do descumprimento das formalidades estabelecidas pelo Conv. ICMS nº 70/97, as impetrantes também não demonstraram qual foi a norma legal ou constitucional afrontada pelo impetrado, uma vez que, pelo que dos autos consta, a combatida Instrução Normativa nº 58/2007, além de ter obedecido às regras estabelecidas pelo multi-referido Convênio, guarda também perfeita harmonia com: o Art. 61, XII, alínea “b” do RICMS; Art. 8º, inciso II e alíneas da LC nº 87/96; Art. Art. 23, II e alíneas, da Lei nº 7.014/96; e, Art. 150, § 7º da CF. No tocante à notícia de sonegação fiscal e concorrência desleal6 praticada por concorrentes das impetrantes, embora se tratem de fatos graves que devem ser apurados pela SEFAZ, não têm qualquer repercussão ou relevância jurídica para o julgamento deste feito. Ainda mais porque se tratam de fatos noticiados e não provados. Qualquer reparação de prejuízos neste sentido deverá ser proposta por outras vias.Finalmente, é de se registrar que, tendo o Estado adotado o procedimento correto para obtenção do valor de pauta, afasta-se também a alegação de prática do arbitramento previsto pelo Art. 148 do CTN. DO EXPOSTO, considerando que a situação in quaestio não caracteriza a hipótese legislada pelo art. 1º da Lei n. 1.533/91, visto que as impetrantes não demonstraram existência de ofensa a direito líquido e certo que estivesse impedido de ser exercitado, tampouco a prática de arbitrariedade, abuso de poder ou de ato ilegal por parte do impetrado, julgo improcedente o presente writ.Conseguintemente, já tendo deixado de conceder a liminar pleiteada, nego também a segurança perseguida a título de tutela definitiva. Custas de lei, pelas impetrantes. Sem condenação de honorários advocatícios.Publique-se. Cópia autêntica para formação do livro de sentença. Intimem-se.
Salvador, 14 de Abril de 2009. Fernando Alves Marinho
Juiz de Direito – Tem Exercício na 2ª VFP

Autor(s): Fazenda Publica Do Estado Da Bahia

Reu(s): Agua Mineral Dias D Avila Sa

Advogado(s): Luciana Santos

Despacho: "Abra-se vista à Fazenda. Ssa., 14.04.09" (a) Dra. Mariana V. A. Evangelista - Juíza em Exercício

Autor(s): Fazenda Publica Do Estado Da Bahia

Advogado(s): Joaquim Ribeiro de Araujo

Reu(s): Armarinho Paes Andrade Ltda.

Despacho: "Intime-se a Fazenda Pública para que junte o débito atualizado, como também o CNPJ da executada. Ssa., 14.04.09" (a) Dra. Mariana V. A. Evangelista - Juíza em Exercício

Autor(s): A Fazenda Publica Do Estado Da Bahia

Reu(s): Jequitaia Tecidos Ltda

Advogado(s): Raimundo Viana S Filho

Despacho: "HR. Intime-se a Fazenda, informando que o bloqueio foi insuficiente no valor de R$ 18,10 (dezoito reais e dez centavos) e o débito é de R$ 33.535,36 (trinta e três mil, quinhentos e trinta e cinco reais e trinta e seis centavos). Ssa., 14.04.09" (a) Dra. Mariana V. A. Evangelista - Juíza em Exercício

Autor(s): Fazenda Publica Do Estado Da Bahia

Reu(s): Megatech Telecomunicacoes E Informatica Ltda

Despacho: "HR. Junte-se o detalhemento. Abra-se vista à Fazenda Pública. Defiro a penhora do bem móvel, veículo, inserto às fls. 55, após efetivação da penhora, oficie-se ao Detran para restrição. Ssa., 14.04.09" (a) Dra. Mariana V. A. Evangelista - Juíza em Exercício

Autor(s): Fazenda Publica Do Estado Da Bahia

Reu(s): Nilton Berton, Seroli Comercio Industria Importacao E Exportacao De Artigos Do Vestuario Ltda, Antonio Roque Vial e outros

Advogado(s): Tiago Bandeira Tude, Vicente Maia B. de Oliveira

Despacho: "Indefiro o pedido, tendo em vista que o CPF não é do sócio Júlio Vial. Intime-se. Ssa., 14.04.09" (a) Dra. Mariana V. A. Evangelista - Juíza em Exercício

Exequente(s): Estado Da Bahia

Executado(s): Mai Bella Confeccoes Ltda

Advogado(s): Taís Souza de Cerqueira

Despacho: "Junte-se recibo de transferência de valores bloqueados e aguarde-se a nova ordem de bloqueio. Publique-se. Vista a F.P. Ssa., 14.04.09"(a) Dra. Mariana V. A. Evangelista - Juíza em Exercício

Autor(s): Municipio De Salvador

Reu(s): Construtora Vilela Rossi Ltda

Autor(s): Municipio De Salvador

Reu(s): Themis Bar Ltda

Autor(s): Municipio De Salvador

Reu(s): Tipografia Gloria Ltda

Autor(s): Municipio Do Salvador

Advogado(s): Procurador do Município do Salvador

Reu(s): Rafael Joias Ltda

Autor(s): Municipio De Salvador

Reu(s): Pint Serv Pintura Limpeza E Servicos Ltda

Despacho: proferido nos autos acima relacionados: "Junte-se o detalhamento.Abra-se vista à Fazenda Pública. SSa., 14.04.09"(a) Dra. Mariana V. A. Evangelista - Juíza em Exercício