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Sentença: AUTOS Nº 344236-0/2004
PROCESSO CRIME
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
RÉU: GEOVAL CIRO DE NOVAES SANTANA
Vistos, etc.
Trata-se de processo crime instaurado para apurar a ocorrência do delito tipificado no artigo 12, da Lei 6.368/76, fato ocorrido em data de 30.12.2003, tendo como denunciado Geoval Ciro de Novaes Santana.
A denúncia foi devidamente recebida em data de 27.01.2004, sendo que até a presente data o procedimento não chegou ao seu final, encontrando-se paralisado em cartório há mais de 4 (quatro) anos.
Vieram-se os autos conclusos. Passo a sua apreciação.
Sabemos que a prática de um fato definido em lei como crime traz consigo a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal. Significa que, quando o sujeito comete um delito, de um lado aparece o Estado com o jus puniendi e, do outro, o acusado, com a obrigação de não obstaculizar o direito da sociedade representada pelo Estado de impor a sanção penal. Com a prática do delito, o direito de punir do Estado, que era abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que é a possibilidade jurídica do Estado impor a sanção. A punibilidade não é requisito do crime, mas sua conseqüência jurídica.
O direito de punir o agente do crime, o jus puniendi, pertence ao Estado que, tão logo tenha notícia da prática do fato, dá início à chamada persecução penal, investigando as circunstâncias que cercam o evento, descobrindo suas particularidades, suas características, seu autor e, depois, por intermédio do exercício do direito de ação, procura deduzir, perante o órgão do Poder Judiciário, sua pretensão de punir o responsável pelo crime.
Contudo, prescreve o art. 107, IV, do CP, que a punibilidade se extingue pela prescrição, decadência ou perempção.
A extinção da punibilidade pela prescrição se encaixa em esquema relativamente claro no direito comparado e em nossa doutrina pátria. A prescrição fulmina o jus puniendi num dos dois momentos em que ele é exercível: dedução da pretensão de ser reconhecido, com a aplicação da sanção, ou dedução da pretensão de fazer cumprida a sentença obtida, num juízo de execução. Logo, é irreparável a afirmação de que a prescrição se equaciona como pretensão punitiva e como pretensão executória.
A prescrição extingue a punibilidade e é causa impeditiva da persecutio criminis ou torna inexistente a condenação. Se a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, justifica-se o instituto pelo desaparecimento do interesse estatal na repressão do crime, em razão do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e à superação do alarma social causado pela prática do crime.
Ocorrido o crime, nasce para o Estado a pretensão de punir o autor do fato criminoso. Essa pretensão deve, no entanto, ser exercida dentro de determinado lapso temporal que varia de acordo com o crime praticado e a pena a ele reservada (em abstrato). Transcorrido esse prazo, que é submetido a interrupções ou suspensões, ocorre a prescrição da pretensão punitiva. Nessa hipótese, que ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentença condenatória, são totalmente apagados todos os seus efeitos, tal como se jamais tivesse sido praticado o crime ou tivesse existido sentença condenatória.
Transitada em julgado a sentença condenatória para ambas às partes, surge o título penal a ser executado dentro de um certo lapso de tempo, variável de acordo com a pena concretamente aplicada. Tal título perde sua força executória se não for exercitado pelos órgãos estatais o direito dele decorrente, verificando-se então a prescrição da pretensão executória. Nessa hipótese, extingue-se somente a pena, subsistindo os demais efeitos da condenação (v.g. pressuposto da reincidência, inscrição do nome no rol dos culpados, pagamento das custas, efeitos da condenação etc).
A prescrição, em matéria criminal, é de ordem pública, devendo ser reconhecida de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo. A prescrição tem importância real e concreta para o direito porque guarda com esta ciência íntima relação de garantia individual e desenvolvimento social. No direito penal sua existência e segurança são aceitas de forma irrestrita, operando-se para extinguir a punibilidade antes ou depois da sentença penal condenatória.
No entanto, o caso em questão envolve a análise da possibilidade em se reconhecer uma outra espécie de prescrição, a chamada virtual, antecipada, projetada ou em perspectiva, a qual tem sido alvo de várias discussões doutrinárias e jurisprudenciais, o que justifica e estimula seu estudo mais aprofundado.
Com visto, as regras da prescrição estão ditadas pelo próprio Código Penal, em diversos dispositivos legais. Estão, destarte, estabelecidos os prazos prescricionais correspondentes às penas e as subespécies de prescrição (art. 109, do CP). Dentre elas a prescrição da pretensão punitiva que incide sobre a pretensão estatal de punir o agente frente ao transcurso de determinado prazo sem o efetivo exercício deste direito. Esta prescrição é regulada, como se asseverou - em regra - pela pena em abstrato, mas pode, excepcionalmente, ser regulada pela pena em concreto, isto é, pela pena cominada e decorrente de uma sentença condenatória (como hipótese). Neste caso, a verificação da fluência daquele prazo pode se verificar em data anterior a do recebimento da peça acusatória inicial ou do proferimento da sentença penal condenatória.
Ocorre que o sistema penal brasileiro de aplicação de pena não tem caráter totalmente subjetivo e de livre apreciação do juiz, vale dizer, a pena é cominada sempre com amparo em questões e dados objetivos acerca do crime, do autor e da vítima. As regras de atribuição da reprimenda são pautadas em critérios ditados pelo próprio Código Penal em seus dispositivos legais. Deste modo, não pode o juiz, ao proferir uma sentença condenatória, aplicar qualquer pena de forma indistinta, sob pena de cometer abuso e ilegal discricionariedade.
Por isso, temos para cada delito tipificado em lei determinada pena cominada em abstrato, com patamares mínimo e máximo previstos.
Ademais, sabemos, ainda, que para a pena em concreto ultrapassar o mínimo legal previsto em abstrato, necessitamos de uma série de fatores seguros e comprovados que possam realmente majorar a pena aquém do mínimo legal. A fixação da pena no mínimo legal é um direito de qualquer condenado caso não se tenha qualquer justificativa plausível para sua exasperação, ou seja, a aplicação de pena privativa de liberdade no grau máximo estabelecido exige compulsória e completa conjugação de situações desfavoráveis a ele.
Ora, com dados tão sólidos, seguros e concretos pode-se calcular e balizar qual a pena - dependendo da existência daqueles dados majorantes - é esperada quando do proferimento da sentença, ou pelo menos o seu quantum provável.
Deste modo, por vezes, é perfeitamente previsível que num caso concreto a pena aplicada, em caso de condenação (o que se tem apenas como hipótese), a um determinado fato delituoso seja àquela do mínimo legal e que ao proferir a sentença penal condenatória o juiz declarará extinta a punibilidade do agente por ter ocorrido a prescrição retroativa, a qual dá ensejo a extinção da punibilidade.
Ressalte-se que a sentença que reconhece a prescrição retroativa (como a antecipada) não gera qualquer conseqüência e tem efeitos amplos, não permitindo a caracterização de qualquer responsabilidade penal, de maus antecedentes, reincidência e afastando assim todos os efeitos, principais ou secundários, penais ou extrapenais da condenação. O acusado volta a ser tecnicamente primário e sem qualquer registro contra seus antecedentes criminais. Conclui-se, deste modo, que a ação penal restou inútil e desnecessária.
Ora, qualquer ação que se revele desnecessária e inútil - porque a visada sanção jamais será efetivamente aplicada ou porque este fim não poderá mais ser materialmente realizado (executado) - carece de interesse de agir, uma vez que está condenada a produzir um nada jurídico. Logo, deve esta ação ser extinta sem julgamento do mérito por ser carecedora de condição fundamental da ação.
Eis a prescrição virtual ou antecipada da pena em perspectiva ou projetada. Nota-se que apesar do nome prescrição virtual, trata-se na verdade de um caso de falta de interesse de agir ou de justa causa. Consiste, então, resumidamente, no seguinte exercício mental: primeiro, vislumbra-se a pena que será aplicada ao caso concreto sopesando os dados constantes do processo, daí a denominação prescrição da pena em perspectiva e, em seguida, constata-se a real possibilidade de vermos reconhecida a prescrição retroativa ao final da demanda.
Diante disso, uma vez preenchido esse binômio, ao percebermos a desnecessidade e inutilidade da ação penal, devemos concluir pela inexistência do interesse de agir.
Não restam dúvidas, ainda, que várias vantagens também podem ser apontadas com o acolhimento e reconhecimento da prescrição virtual, como a celeridade processual ou o combate a morosidade da justiça, economia das atividades jurisdicionais, prestígio a boa utilização do dinheiro público, preservação da imagem da justiça pública ou sua atenção à processos úteis em detrimento daqueles que serão efetivamente atingidos pela prescrição, entre outras.
Feitas as devidas considerações, temos que o delito em tela possui pena privativa de liberdade em abstrato de 3 a 15 anos de reclusão, sendo que, segundo as informações constantes dos autos, vemos que o acusado preenche os requisitos estatuídos no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, uma vez que é primário, tem bons antecedentes e não se dedica às atividades criminosas, nem mesmo integra qualquer espécie de associação, o que conduz a diminuição de uma eventual reprimenda corporal a ser aplicada no patamar de 2/3 (dois terços), ante a inexistência de quaisquer elementos que justifiquem a adoção de outro patamar que não seja o máximo previsto em abstrato pelo legislador, o que resultará numa pena em concreto de 1 (um) ano, a qual estaria regulada pelo prazo prescricional de 4 (quatro) anos, consoante disposto pelo artigo 109, V, do Código Penal; mas não é só, vemos ainda que mesmo que a eventual pena definitiva venha a ser exasperada além do mínimo legal, mais precisamente, duplicada a pena mínima prevista em abstrato, a prescrição continuaria a ser regulada pelo mesmo prazo prescricional citado (4 anos).
Sobre a aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista na nova Lei de Drogas (art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006) ao crime de tráfico tipificado na lei antiga (art. 12, da Lei 6.368/76), colhemos os mais recentes julgados do STJ (HC 116044, DJe 19/12/2008 e HC 114275, DJe 01/12/2008).
Ora, o processo reúne informações que evidenciam, de logo, que no caso de condenação – o que temos apenas por hipótese – a pena não ultrapassaria o dobro da pena mínima cominada em abstrato. Diante disso, observamos que a última causa interruptiva da prescrição ocorreu em data de 27.01.2004 (data de recebimento da denúncia – art. 117, I, do CP), sendo que, a partir daí não se encontram presentes quaisquer outras causas interruptivas ou suspensivas do prazo prescricional, o que resulta no transcurso de mais de 5 (cinco) anos de prazo sem qualquer interferência processual.
Diante disso, não restam dúvidas de que, ao final, mesmo em se tendo uma decisão condenatória desfavorável – o que se tem apenas por hipótese (por ser a mais prejudicial ao denunciado) – o caso já estará acobertado pelo manto da prescrição (retroativa), a qual fulmina o direito de punir do Estado.
Assim, concluímos que o processo, como instrumento, não tem razão de ser, quando o único resultado previsível levará, inevitavelmente, ao reconhecimento da ausência de pretensão punitiva. O interesse de agir exige da ação penal um resultado útil. Se não houver aplicação possível de sanção, inexistirá justa causa para a ação penal. Assim, só uma concepção teratológica do processo, concebido como autônomo, auto-suficiente e substancial, pode sustentar a indispensabilidade da ação penal, mesmo sabendo-se que levará ao nada jurídico, ao zero social, como também as custas de desperdício de tempo e recursos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado que a pena projetada, na hipótese de uma condenação, estará prescrita, devemos declarar a prescrição, pois a submissão do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e não intimidá-lo, numa forma de adiantamento de pena.
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO, por sentença, extinta a punibilidade do(a)(s) denunciado(a)(s) GEOVAL CIRO DE NOVAES SANTANA, devidamente qualificado(a)(s) nos autos, com fulcro nos artigos 107, IV, 1ª figura, 109, V, 110 e 114, II, todos do Código Penal, tendo em vista a ocorrência antecipada da prescrição da pretensão punitiva estatal.
Transitada em julgado a presente decisão, oficie-se ao CEDEP fornecendo informações sobre o julgamento antecipado do feito.
Publique-se.
Arquive-se cópia dessa decisão.
Intimem-se e arquivem-se os autos, após o decurso do prazo recursal, dando-se a devida baixa.
Salvador (BA), 02 de abril de 2009.
RICARDO AUGUSTO SCHMITT
Juiz de Direito
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